我国反收购条款的规制限度——讨论——合同纠纷

随着股权分置改革工作的完成，我国证券市场迎来了全新的全流通环境。在解决了股权的流动性问题后，通过敌意收购获得上市公司控制权的可能性已大为提高。2005年《证券法》及2006年《上市公司收购管理办法》更确认了部分要约收购的合法性，并且允许收购人采用现金、证券、现金与证券相结合等合法方式支付收购上市公司的价款。从而使敌意收购成为现实可能。因此，我国上市公司纷纷采取了防御性反收购措施，其中重要手段即为通过修改公司章程置入反收购条款。由于法律规定不够明确，且缺乏实践经验与相应理论研究，我国证券市场实践中对反收购条款的运用仍存在种种问题。为此，《上市公司收购管理办法》(2006年修订)第80条第2款规定：“上市公司章程中涉及公司控制权的条款违反法律、行政法规和本办法规定的，中国证监会责令改正。”这就需要在我国现行法律及《上市公司收购管理办法》框架内，对公司章程反收购条款的规制限度加以研究。 1、绝对多数条款的规制限度 绝对多数条款(Super—majorityProvision)，是指在公司章程中规定，公司进行并购、重大资产转让或者经营管理权的变更必须取得绝对多数股东同意才能进行，并且对该条款的修改也需要绝对多数的股东同意才能生效。该条款1方面大大增加了公司控制权转移的难度，有助于防止损害本公司及股东利益的敌意收购，从而阻碍敌意收购的进行;另1方面也减轻了市场对管理层的压力，客观上有利于巩固管理层对公司的控制。不过，绝对多数条款是1柄双刃剑，在增加收购者接管、改组公司的难度和成本的同时，也会限制公司控股股东对公司的控制力。因此，为防止绝对多数条款给公司正常经营带来过多障碍，在美国，制定绝对多数条款时，通常会设置1条特别条款：董事会有权决定何时以及在何种情况下绝对多数条款将生效，以增强董事会在面对敌意收购时的灵活性与主动性{1}。若不对董事会作此1般授权，则在绝对多数条款中包含除外条款(EscapeClauses)，以使公司可以放弃或取消绝对多数条款。常见的除外条款1般规定绝对多数条款不适用于董事会批准的公司合并和母子公司合并，这些除外条款1般还规定关联董事不得参与董事会对公司合并的表决。 我国《公司法》第104条规定：“股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的3分之2以上通过。”显然，该法未将反收购条款所规定事项完全纳入特别决议事项之中。那么，在我国，公司章程是否可以在上述法定事项之外另行规定特别决议事项呢?对此，可以从比较法的角度寻求解答。